AUTOS Y VISTOS: El presente expediente nro.62.050 caratulado: “SCHRODER, Juan c/ INVAP S.E. Y E.N. S/ Amparo, venido del Juzgado Federal nro.2 de esta ciudad, para resolver el recurso de fs.470/vta., interpuesto contra la decisión de fs.466/468vta..
El Señor Juez de Cámara, doctor Luis Alberto Cotter dijo:
I) El juez de intervención resuelve no hacer lugar a la acción de amparo entablada por Juan SCHRODER contra el INVAP S.E. Y ESTADO NACIONAL.
Este rechazo es cuestionado por el Señor Fiscal Federal mediante la apelación de fs.470/vta. Y reiterado por el Señor Fiscal General en oportunidad de evacuar la vista conferida (fs.481; 482/487vta.).
Señala el Señor Fiscal General, que el objeto del amparo es obtener la nulidad de la cláusula contractual que prevé, como posible alternativa, el ingreso al país de combustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia (punto I de la demanda, fs.39).
Se funda en que este combustible debe ser considerado radiactivo y, por ende, incompatible su presencia –en el caso, eventual– en el territorio del país, con la prohibición constitucional (art.41, último párrafo, C.N.).
Y que el INVAP admitió contractualmente la alternativa de acondicionar en el territorio de la Nación los combustibles gastados en el reactor australiano.
Sostiene que el amparo es procedente y que lo decidido por el Juez Federal no se compadece con el objeto sustancial de la acción.
Dice que el argumento de la existencia de un mero “perjuicio hipotético” al que alude el Magistrado en su resolución, podría eventualmente haber dado sustento al rechazo de la acción si la pretensión
Principal hubiera sido distinta a la indicada.
Pero en el caso, continúa, se procura la declaración de nulidad de la cláusula de un acuerdo, que resulta directamente violatoria de un precepto constitucional expreso.
Afirma que no se duda de la existencia del acuerdo, ni de la previsión que incluye como alternativa –que es más que una mera posibilidad aleatoria–, el ingreso al país de combustible gastado.
Remarca que esta alternativa no es constitucionalmente viable (art.41 CN y art.28 CBs.As.) y a su anulación apunta el presente amparo.
Citando a lo informado por la Unidad de Investigaciones Ambientales de la Fiscalía General, al Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos y a la Comisión Nacional de Energía Atómica, señala que se considera residuo radiactivo al material que, como en el caso tratado, está sujeto a proceso de vitrificación.
Al respecto en abono de su postura cita el art. 3° de la Ley 25.018, la Convención de Basilea, ratificada por Ley 23.922 y Decreto 181/92.
Más adelante referencia a la Ley 26.014 (B.O. Del 14-1-05), que aprueba el Acuerdo con Australia sobre cooperación en los Usos Pacíficos de la Energía Nuclear.
Sobre la misma sostiene que su artículo 12 dispone en su inciso “a) si así fuere solicitado, la Argentina asegurará que dicho combustible sea procesado o acondicionado mediante arreglos apropiados a fin de hacerlo apto para su disposición en Australia……”, obligación, asegura, que es manifiestamente inconstitucional (arts.41 CN y 28 Constitución Pcia.Bs.As.), en tanto admite el ingreso al país de residuos radiactivos.
Más adelante reitera que el ingreso de éstos al país, en
Los términos expuestos y conforme a las probanzas acumuladas, es un hecho
De ejecución concreta –y no hipotética–, de cumplirse en la forma pactada.
Puntualizando que los residuos, tienen entidad más que suficiente para afectar el ambiente.
Finaliza el Señor Fiscal General sosteniendo que corresponde revocar la resolución apelada, haciéndose lugar a la acción de amparo en los términos planteados.
II) Llegado el tiempo de comenzar con el examen y definición del tema en debate, corresponde, sin pretensión de agotarlo, efectuar una referencia hacia el hábitat, en el cual vive y se desarrolla el ser humano, en este planeta.
Conforma, en este aspecto, como premisa fundamental, que todo individuo tiene el derecho inalienable de vivir y desarrollarse en un ambiente sano y equilibrado, derecho que tiene, como correlativo, el deber de todos de adoptar una conducta participativa en la defensa de que tales cualidades se mantengan en forma permanente, esto dicho, sin relevar al Estado como principal responsable.
Lo anterior halla su consagración, protección y defensa en nuestra Constitución Nacional, que sostiene en su artículo 41 que: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano……………; y tienen el deber de preservarlo…..”.
Se dice que: “……..la intensidad de la tutela, es claro que la pretensión de la preservación del medio ambiente sano consagrado en la Constitución Nacional no constituye una mera aspiración (al modo de un interés difuso en el sentido etéreo o volátil) sino un auténtico derecho, con la peculiaridad de que el sujeto destinatario de la pretensión es también -de alguna manera- su agente, en la medida en que debe asumir un activo protagonismo para que tal pretensión pueda efectivamente concretarse. En realidad, estamos en presencia de un derecho que se alimenta con el correlativo deber, o, para decirlo en otras palabras, se trata de un derecho irrenunciable. Y una de las consecuencias que se siguen de esta conclusión radica en comprender que no es sólo el Estado quien debe velar (y responsabilizarse) por el medio ambiente sano sino –en variadas pero efectivas maneras– todos y cada uno de sus habitantes.”. (cf.ROSATTI “DERECHO AMBIENTAL CONSTITUCIONAL”, Rubinzal- Culzoni, año 2004, pág.52/53).
VALLS, Claudia F., remarca que nuestra Norma Fundamental, art.41, “….no se limita a imponer la obligación pasivamente universal de respetar ese derecho, sino que impone a todo habitante la obligación de preservar ese medio ambiente que es colectivo…………..La obligación de preservarlo es ya una formal convocatoria a hacer cosas que insumen tiempo y riesgos.”. (cf.L.L.-1994-D,993)
Por su parte QUIROGA LAVIE, Horacio, en afinidad con los autores citados, manifiesta que: “La tutela ambiental de la Constitución se integra de los derechos de tercera generación, que son aquellos derechos públicos subjetivos cuyo titular es la sociedad o los sectores sociales que en su escala la integran. No se trata, en consecuencia, de una variable de derechos individuales, sino de derechos públicos, que la Constitución califica, en forma expresa, como de “incidencia colectiva” (art.43).”. (cf.L.L.1996, B 950).
Ante lo dicho, no me cabe duda alguna, que el hombre debe adoptar una actitud intransigente ante la posibilidad inmediata o futura de ingreso, a su entorno natural, de elementos nocivos que pongan en riesgo el equilibrio necesario para desarrollarse en plenitud.
Esta actitud dinámica y comprometida, que se le impone al habitante de mi país que, por supuesto, no exime al Estado, por ser su obligación primaria, me lleva, en el caso, a la necesidad de examinar otro aspecto que integra la efectiva defensa del medio ambiente.
Me estoy refiriendo a los principios de prevención y pre-
cautorio, pues la ausencia de estos permitiría la lesión a los ecosistemas, en la mayoría de las ocasiones de imposible reparación, sin que ningún tipo de indemnización alcance o sea útil para recomponer el equilibrio ambiental dañado.
No admitir las acciones tendientes a obtener medidas de prevención o precautorias, sería fácil, para los grandes intereses económicos, siempre relacionados, en forma directa o indirecta, con hechos que afectan el equilibrio ecológico, reparar con dinero, los daños causados, pero que no devuelven ni la vida, ni la salud, ni, en definitiva, remediar lo causado.
Con esto estoy diciendo la vital importancia que tienen los principios enunciados que, en mi opinión, modifican los conceptos o presupuestos que tradicionalmente se exigían como procedencia de la acción.
Tan es así que: “…..con base rectora, en la existencia de un proceso justo y equitativo, se dibuja como una de las notas definitorias el giro del procedimiento hacia el tipo preventivo, la tutela autosatisfactiva y las manifestaciones de temporaneidad, caracterizantes del proceso urgente (CS, 7-8-97,caso “Camacho Acosta”).” (cf.MORELLO-CAFFERATTA “VISION PROCESAL DE CUESTIONES AMBIENTALES”, Rubinzal-Culzoni, año 2004, pág.44).
Si bien más adelante volveré sobre este tema no puedo dejar de indicar que los principios que me ocupan fueron receptados en la Ley 25.675, como así se hizo mérito de ellos por esta Alzada en causa nro.61.937.
También nuestros tribunales, con claridad, adoptaron decisiones ajustadas a los principios aludidos.
“Detectado el peligro ambiental, la medida del interés particular es superada prontamente no bien se avizora la magnitud en que el factor riesgoso afecta el bien común, no pudiendo de ninguna manera la protección judicial detenerse en aquel estadio, sino por el contrario acometer hasta donde sea preciso para embridar la amenaza desbocada.”.(cf.SCJ de Bs.As., Morello-Cafferatta, ob. cit. págs.44/45)
“Se cita como fundamento legal de ese accionar jurisdiccional, entre otras normas, la Constitución Nacional (art.41), el Tratado de Asunción fundacional del MERCOSUR (que en su Preámbulo impone la preservación del medio ambiente), la Declaración de Río de Janeiro sobre Desarrollo Sostenible del CNUMAD, la Carta de la Tierra, que en su principio 15 contempla la prevención, en virtud de la cual los Estados deberán aplicar amplio criterio de precaución: la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costes para impedir la degradación del medio ambiente.” (cf. Morello-Cafferatta, ob. cit., pág.45)
Por su parte la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata sostuvo que “………es imperativo transformar las concepciones judiciales, brindar tutela a los fenómenos de la vida colectiva, dignos de la más enérgica y anticipada protección, y en ese marco el derecho a vivir en un ambiente agradable viene entendiéndose como una ampliación de la esfera de la personalidad: un atributo fundamental de los individuos. Frente a ello el Derecho Ambiental requiere de la participación activa de la judicatura…………….” (cf.Morello-Cafferatta, ob.cit., pág.46/47).
Lo reseñado me sirve de fundamento para afirmar que, en el campo ambiental, donde la sociedad se desarrolla acosada por riesgos continuos, la función de prevención adquiere una dimensión tal que llega, en la mayoría de los casos, a ser el único camino apto para evitar lesiones irreparables y que, en definitiva, vulneran la integridad del ser humano.
Como cierre de este aspecto señalo que los principios de prevención y precaución fueron tenidos en cuenta en la mayoría de los congresos internacionales sobre el tema ambiental, como así en la, entre otras, Convención de Bamako (Mali) el 30 de mayo 1991, en vigencia para las partes desde el 21 de abril 1996 y Declaración de Río sobre medio Ambiente y Desarrollo.
En nuestro país, por Ley 24.295, se aprobó la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, en cuyo texto se instituye el principio precautorio a través del art.3.3. También por Ley 24.375 aprobó el Convenio sobre diversidad biológica, cuyo preámbulo establece que las partes contratantes observan que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reducción o pérdida de la diversidad biológica. (cf.Morello-Cafferatta, ob.cit.69/70).
He sentado mi posición con relación a la calidad del ambiente en que debe desarrollarse el hombre, al deber del Estado y a los habitantes del país de defenderlo, como así a la necesidad de su protección, futura o presente, con fundamento en los principios de prevención y precautorio.
Ahora bien, teniendo en cuenta la esencia de la presente acción de amparo, debo ocuparme, aunque sea en forma somera, de la clasificación de los elementos radiactivos, que luego de utilizarse como combustibles de un reactor nuclear, son desplazados por resultar ineficientes a ese fin.
Previo señalo que “Los elementos combustibles son el elemento central de un reactor, conteniendo el material nuclear que hace posible la reacción en cadena.”.(cf.www.estrucplan.com.ar-Ing.Nuclear Jorge Enrique Magoia del INVAP S.E.)
La primera categoría o clasificación es el combustible gastado, que técnicos en la materia también los califican como quemados, que es el resultado de la transformación sufrida durante su estancia en el reactor, que ha perdido la efectividad, técnicamente requerida. Este combustible si no es reprocesado, todos los isótopos altamente radiactivos permanecen en este, y así todas las partes del combustible son tratadas como desechos de alto nivel. Los desechos de alto nivel y el combustible quemado, son muy radiactivos de forma que para su manejo debe estar blindado.(cf.www.madrimasd.or-www.cchen.cl)
Luego se hallan los residuos radiactivos, que son los que se originan en las operaciones posteriores al retiro del combustible gastado, también se los han denominado desechos radiactivos. (cf.www.madridmasd.or y Comisión Chilena de Energía Nuclear: Tipos de Residuos de una Central en www.cchen.cl)
Todo este material nuclear retirado del reactor se diferencia, según su peligrosidad y duración, en tres grandes grupos:
a) RESIDUOS DE ALTA ACTIVIDAD: que son los que emiten altas dosis de radiación y están formados, fundamentalmente, por los restos que quedan de las varillas de uranio que se usa como combustible en las centrales nucleares y otras sustancias que están en el reactor. En las varillas de combustible gastado de los reactores se encuentran plutonio 239 (vida media 24.400 años), el neptuno 237 (vida media 2.130.000 años) y plutonio 240 (vida media de 6.600 años).(cf.www.ceit.es-Libro Electrónico CIENCIAS DE LA TIERRA Y DEL MEDIO AMBIENTE-Tema 13 Residuos Radioactivos; www.estrucplan.com-publicación 1/1/2000).
b) RESIDUOS DE BAJA ACTIVIDAD: es el generado por los hospitales, laboratorios e industrias, así como también del ciclo de combustible nuclear. Contienen pequeñas cantidades de radioisótopos de corta vida. No es peligroso de manejar, pero se debe tener más cuidado que con los residuos normales.(cf. www.cchen.cl)
c) RESIDUOS DE MEDIA ACTIVIDAD: contiene las más altas cantidades de radiactividad y pueden requerir blindaje especial. Este típicamente comprende resinas, lodos químicos y componentes del reactor, así como materiales contaminados producto del desmantelamiento
del reactor. (cf. igual pág.web)
Creo importante señalar que sobre la gestión de todos estos elementos radiactivos se tiene dicho que “No existen hoy en día en ningún Estado miembro instalaciones de almacenamiento definitivo de residuos radiactivos de vida larga y alta actividad procedentes de la utilización de la energía nuclear. No se ha podido crear ningún emplazamiento de almacenamiento definitivo en medio siglo de existencia de la industria nuclear y, en la actualidad, los residuos radiactivos se almacenan en instalaciones de almacenamiento provisionales.” (cf.www.europa.eu.int-Energía/Gestión de Residuos)
Esta extensa referencia me fue necesaria para, por un lado, establecer que todos los elementos que nacen de la utilización de combustible para que funcione un reactor nuclear es materia radiactiva y, por el otro, relacionarlo con las obligaciones contractuales asumidas por INVAP S.E..
Y así en la parte que aquí interesa del contrato formalizado entre INVAP S.E. y la Organización Australiana para la Ciencia y Tecnología Nuclear-ANSTO(Australian Nuclear and Technology Organization) (contrato acompañado por el accionado a fs. 502 /520), surgen las obligaciones que asume la primera de las nombradas.
En efecto, en fs.513, Calificación y Administración del combustible-3.2.3.2, el contratista (léase INVAP), previo a la firma del contrato admitió tener una estrategia viable para la disposición de los elementos combustibles quemados.
Se estipula que estas estrategias no deberán involucrar a Australia en el almacenamiento del combustible quemado del reactor, ni en el reprocesamiento de este combustible, ni en el almacenamiento indefinido del combustible quemado.
Además el contratista (INVAP)deberá, si así lo requiere
el mandante (ANSTO), aceptar el retorno del combustible quemado para el procesamiento, bajo condiciones comerciales razonables.
Este combustible procesado será devuelto a Australia como cilindros de vidrio, conteniendo los residuos de combustible quemado, y los desechos (subrayado me pertenece) serán devueltos como tambores de desechos cementados.
Luego establece una serie de recaudos para que el reingreso de esos residuos y desechos radiactivos sean de acuerdo a las normas de seguridad de Australia, exigiendo para los desechos de larga vida de nivel intermedio una generación de calor menor a dos kilovatios por metro cúbico.
Las obligaciones asumidas por la accionada, sin duda, involucra a residuos y desechos radiactivos que, conjuntamente con el combustible quemado, serán enviados a un país no especificado, donde permanecerían por muchos años, atento a las condiciones exigidas para su retorno a Australia.
Ese punto de indefinición de la estrategia para la gestión del combustible quemado, residuos y desechos radiactivos, más allá de que llama la atención, hay datos que, en mi opinión, permiten pensar fundadamente que sería nuestro país.
El primero y citando un artículo “Negocios Radiactivos” de Engler Verónica, publicado el 11 de septiembre 2002 por la Oficina de Prensa de la FCEyN-UBA (cf www.fcen.uba.ar), señala que la planta francesa “Cogema”, con la que Australia mantiene relaciones contractuales “ …………no los puede procesar porque se acumula sílice en los filtros y tienen que modificarla –explica Adelfang-. Pueden procesar una pequeña cantidad, pero no pueden hacerlo en forma rutinaria”.
El segundo es la existencia de una planta de almacenamiento de combustible quemado (sistema ASECQ), propiedad del INVAP, que “………… permite guardar el combustible durante 50 y 100 años, con costo muy bajo, con alta seguridad radiológica y bajo monitoreo sistemático.”. (cf.www.invap.net)
Lo anterior se relaciona con la obligación asumida por INVAP, cuyo cumplimiento debe ser bajo condiciones comerciales razonables (fs.513-2).
De ser así, como en mi opinión lo es, el principio precautorio al que me he referido con anterioridad, extiende su vigencia en el presente, siendo su marco procesal esta acción de amparo (art.43 C.N.).
Considero que la defensa a las posibles agresiones al habitat del hombre requiere reacciones, no sólo ante el daño inminente, sino también y, esencialmente, a un daño futuro, más no sea potencial, que la lógica evolutiva de las cosas indica que va a ocurrir.
Sentado lo anterior en el examen del marco normativo, cuya máxima expresión se halla en nuestra Constitución Nacional, que establece en su art. 41, párrafo cuarto, que “Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”.
Es claro, entonces, que la introducción en el territorio de combustible quemado, de los que derivan tanto, los residuos y/o desechos radiactivos, encuentra su valla en la prohibición constitucional.
Es cierto que la Ley 25.279-Convención conjunta sobre la seguridad en la gestión de combustible gastado y sobre la seguridad en la gestión de desechos radiactivos, adoptado en Viena el 05/09/97-, establece la diferencia entre el combustible gastado y el residuo y/o desecho radiactivo, no es menos cierto que están ligados íntimamente, es decir, existe una causa a efecto indisoluble, siendo discutida si los primeros están incluidos en la prohibición, pero como lo he puntualizado, con anterioridad, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para no
adoptar las medidas de protección del medio ambiente amenazado.
Sobre la prohibición incluida por los constituyentes del 94, dio su opinión autorizada, el hoy desaparecido constitucionalista de nota, Dr. Miguel Ángel EKMEDJIAN, en el aspecto que me ocupa dice con toda claridad y sin ninguna especulación, que “El párrafo final del artículo prohíbe el ingreso en el territorio nacional de residuos tóxicos y radiactivos. La inclusión de esta nueva norma es oportuna y afortunada. Ella resulta directamente operativa, aunque no existiera una ley específica, ya que implica una obligación directa de no hacer, que impide que nuestro país sea el basurero de países industrializados, que pretenden utilizar nuestro territorio para volcar sus residuos industriales y radiactivos, a cambio del pago de una suma de dinero.”. (Tratado de Derecho Constitucional”, ed. Depalma, año 2004, T.III, pág.652)
Este mismo autor refiriéndose a la diferencia que se intenta hacer entre residuos o insumos, consideraciones aplicables, sin duda, a los combustibles quemados y su pretendida diferencia, a los efectos de la prohibición, con los residuos y/o desechos radiactivos o entre permanencia temporaria o permanente, señala: “No estamos de acuerdo con esta distinción que consideramos artificial y puramente semántica. Los residuos, sirvan o no sirvan para los procesos industriales, siguen siendo residuos, y si son peligrosos no pueden ingresar en el territorio nacional, porque la télesis constitucional es la defensa del ambiente.”.(ob. y pág. cit.)
El doctrinario y especialista en temas ambientales, que si bien ha dictaminado en estas actuaciones, cabe, por la autoridad de quien proviene, citar su opinión sobre este tema, especialmente en cuanto a la interpretación que se pretende dar al cuarto párrafo del art.41 de la Constitución Nacional.
El Dr. Daniel Sabsay sostiene que el contrato viola ese artículo de la Constitución Nacional "el último párrafo de la mencionada cláusula [Artículo 41] prohíbe su introducción. Determinación categórica que no admite ninguna excepción ya que de hacerse alguna se estaría violando el claro texto constitucional" (...) "Dado que la claúsula en comentario tienen jerarquía constitucional, todas las normas que se dicten en consecuencia tienen un orden de prelación inferior y por lo tanto deben compadecerse con su contenido. Caso contrario estarían colisionando con el texto de la Ley Fundamental y debería declararse su inconstitucionalidad (ver Artículo 31 de la Constitución Nacional)". Según Sabsay, para determinar si el ingreso de combustible nuclear agotado supera la órbita reglamentaria a cargo de la ley para penetrar en la zona que la Constitución se ha reservado para sí misma, cabe aplicar el principio de razonabilidad enunciado en el Artículo 28 de la Constitución Nacional que establece que: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (cf.www.ambiente-ecologico.com).
También admite la existencia de la cláusula de prohibición del ingreso de estos residuos, aunque con críticas, TAWIL, Guido Santiago en su artículo “la CLÁSULA AMBIENTAL EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL” (LL-1995-B, 1291), dice que: “En su último párrafo, la cláusula ambiental ha prohibido el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos, incorporando una directiva eminentemente casuística e impropia de una norma de rango constitucional, más allá de las disposiciones existentes en algunas leyes supremas provinciales o la sensibilidad que en algunos constituyentes generaron proyectos tales como el repositorio nuclear de Gastre, en la Prov. de Chubut.”.
Por último voy a transcribir una de las conclusiones, que pueden aplicarse al presente, de Pablo Cubel Sánchez, que en su libro “COMERCIO INTERNACIONAL DE RESIDUOS PELIGROSOS”, Universidad de Valencia 2001, págs. 625/626, dice que “El incremento de los costes económicos y sociales del tratamiento y eliminación de desechos en los países desarrollados motivó que determinadas empresas optaran por su exportación a países en desarrollo en los cuales los costes económicos eran significativamente inferiores y los costes sociales no repercutían directamente en su negocio, actuando algunas de ellas a modo de verdaderos brokers de desechos.”.
Agregando más adelante que “En la práctica muchos de esos traslados se realizaron en condiciones de dudosa legalidad y bajo una mínimas condiciones de seguridad, poniendo en peligro la salud de las personas y el medio ambiente durante la etapa de movimiento y, sobre todo, en la ubicación final de destino (lo subrayado me pertenece)………………”.
Finalizando digo que por lo expuesto propongo, en lo que aquí se plantea, se revoque la resolución recurrida de fs.466/468vta. y, por consiguiente, se haga lugar a la acción de amparo, declarando que es inconstitucional (art.41, cuarto párrafo, Constitución Nacional) la intención de la accionada, de ingresar al territorio del país combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos, debiéndose oficiar, oportunamente, al Poder Ejecutivo para que adopte las medidas pertinentes, que impidan su ingreso, a través de los órganos estatales que tienen bajo su custodia las fronteras de la República. Con costas al accionado. Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado. TODO LO QUE ASI VOTO.
El señor Juez de Cámara, doctor Ricardo Emilio Planes, dijo:
I.- La presente acción de amparo fue iniciada por el señor Juan Schroder con el objeto de que se declare la nulidad de la cláusula que prevé la posibilidad de ingreso de combustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia en el marco del convenio firmado entre el INVAP S.E. (“Investigación Aplicada Sociedad del Estado”) y el ANSTO (“Australian Nuclear Science & Technology Organisation”) por resultar violatoria del art. 41 de la Constitución Nacional y solicitando la adopción de
medidas necesarias tendientes a impedir el ingreso al país de dichos residuos en virtud de la prohibición expresa del último párrafo del citado artículo 41 de la Carta Magna (cf. fs. 39).-
A fs. 466/468 vta. el señor Juez de grado dictó sentencia rechazando la presente acción de amparo. Para así decidir, consideró que de la cláusula contractual en cuestión no resulta que el combustible gastado vaya a ser reprocesado en el país ni tampoco surge un convenio entre INVAP S.E. y ANSTO por el cual la primera se comprometiera en ese sentido, concluyendo, entonces, que el perjuicio invocado por el amparista resultaba conjetural e hipotético.-
II.- Contra lo resuelto interpuso recurso de apelación el señor Fiscal Federal (fs. 470/vta.). Se agravia de que el a quo haya considerado como eventual, hipotética o conjetural la pretensión del amparista. Afirma que en autos no hay controversia respecto de la existencia del convenio de cooperación nuclear mutua entre Argentina y Australia en el que nuestro país se ha obligado al reacondicionamiento del combustible nuclear gastado para su posterior reenvío a Australia. Que como tal reacondicionamiento puede realizarse en Francia, un tercer país o en territorio nacional, no habría duda alguna –dice– de la posibilidad cierta de que tal reacondicionamiento se realice en Argentina. Que sobre ello tampoco hay contradicción entre las partes. Que al afirmar la demandada INVAP S.E. que el reacondicionamiento del combustible gastado en la Argentina es solamente una alternativa más de todas las posibles, está reconociendo expresamente la violación del art. 41 de la Constitución Nacional. Se agravia igualmente de la imposición de costas al vencido pues entiende que la verosimilitud del derecho invocado al accionar se encuentra respaldada claramente por el art. 43 de la Carta Magna. Solicita se revoque la sentencia dictada y se haga lugar al amparo declarándose la nulidad de la cláusula que prevé el ingreso de residuos nucleares al país por resultar violatorio de lo previsto en el art. 41 de la Constitución Nacional.-
A fs. 482/487 vta. asume intervención el señor Fiscal General –art. 37 inc. a) y art. 39 segundo párrafo, ambos de la ley 24.946–.-
Hace un repaso de los antecedentes del caso y señala diversos aspectos que no se encuentran cuestionados en autos, entre los que menciona: la suscripción del contrato entre INVAP S.E. y ANSTO para la construcción de un reactor nuclear en Australia; que en el pliego de bases y condiciones de la licitación internacional –denominado “Principal’s Projects Requirements”– que a la postre dio origen al contrato mencionado, se prevé que el contratista debía demostrar tener una estrategia para la disposición viable del combustible gastado que no incluyera su disposición directa, reprocesamiento o almacenamiento indefinido en Australia; que el combustible gastado proveniente de los reactores nucleares requiere un tratamiento previo a su disposición final; que INVAP S.E. admitió contractualmente la posibilidad de acondicionar en el territorio de la Nación los mencionados combustibles gastados provenientes del reactor australiano, siendo las restantes opciones hacerlo en Francia o un tercer país.-
Afirma que lo decidido por el a quo no se compadece
con el objeto del amparo, pues éste persigue la nulidad de la cláusula de un acuerdo que prevé una alternativa que no es constitucionalmente viable a la luz del art. 41 de la Constitución Nacional. Aquél perjuicio conjetural al que hace referencia el sentenciante tiene relación –dice– con la inexistencia del efectivo embarque de un cargamento con residuos prohibidos con destino cierto a nuestro país, lo cual no es el objeto de la presente acción.-
Afirma, con citas doctrinarias y legales, que el combustible gastado al que alude dicha cláusula contractual constituye residuo radiactivo cuyo ingreso prohibe la Constitución Nacional. Añade que por ley 26.014 se aprobó el Acuerdo con Australia de Cooperación en los Usos Pacíficos de la Energía Nuclear, donde se reconoce (art. 12) la obligación de la Argentina de asegurar que el combustible irradiado en un reactor provisto por Argentina a Australia sea procesado o acondicionado para hacerlo apto para su disposición final en Australia.-
Concluye señalando la persistencia reconocida –dice– del efecto nocivo para el ambiente y para la salud de la población de dichos elementos, y que en el caso de autos lo concreto es que se habilita contractualmente el ingreso de esos residuos radiactivos al país, resultando incierto el número de personas que podrían verse afectadas durante el traslado, manipulación, depósito y mantenimiento de tales desechos. Solicita, por ello, que se haga lugar a la acción de amparo interpuesta.-
III.- A fs. 489/490 esta Alzada dispuso como medida para mejor proveer, requerir a la accionada INVAP S.E. copia de todas las cláusulas referidas al reprocesamiento del combustible gastado contenidas en el contrato formalizado con ANSTO de Australia. Dicho requerimiento fue cumplido con el agregado a fs. 502/520 de las copias certificadas de las cláusulas contractuales aludidas.-
IV.- A fs. 533/536 contesta traslado el representante del Estado Nacional. Señala que en el contrato firmado se especifica el compromiso de ANSTO de recibir de vuelta los elementos combustibles gastados una vez acondicionados, y que a dicho proceso de acondicionamiento está obligada INVAP S.E. sí y sólo sí se lo solicita la contratante (ANSTO), y que en ese caso, en principio, esta obligación sólo alcanza a los elementos combustibles gastados que hubieran sido provistos por INVAP S.E.; y respecto de ellos, que su acondicionamiento deberá ser cumplido en nuestro país sólo si no existe una alternativa. De allí que considera que no existiendo riesgo inminente de cumplimiento de dicha cláusula en el futuro inmediato, y que aún si se fuera a cumplir a la brevedad, no necesariamente se haría en la Argentina, la cuestión que motiva el presente amparo deviene abstracta.-
Agrega que aún de cumplirse tal obligación en territorio nacional, la permanencia del material radiactivo en nuestro territorio sería de duración muy acotada, del orden de los dos meses por año, y la totalidad de los materiales radiactivos acondicionados y los residuos que generen serían enviados nuevamente a Australia para su disposición definitiva. Asimismo hace notar que tal obligación no se producirá en ningún caso antes de unos 15 años.-
Hace mérito de la ley 25.279 para concluir que el combustible nuclear irradiado y extraído de forma permanente de un reactor nuclear constituye ‘combustible gastado’ y no un ‘residuo’ o ‘desecho radiactivo’.-
Concluye en que la cláusula en cuestión es de cumplimiento posible pero no necesariamente cierto; que en el eventual caso de que se cumpla, la misma es ajustada a derecho; y que aún en este supuesto su cumplimiento no implica peligro para el medio ambiente. Solicita el rechazo de la acción.-
V.- Ingresando a decidir, destaco en primer lugar que asiste razón al Ministerio Público Fiscal cuando señala diversos aspectos que no se encuentran en discusión. En lo que aquí interesa, la firma de un contrato entre INVAP S.E. y ANSTO para la venta de un reactor nuclear de investigación, y la cláusula del mismo que obliga a la empresa argentina a hacerse cargo del procesamiento del combustible gastado en dicho reactor fuera de Australia, a fin de acondicionarlo para su disposición final en ese país.-
En este punto, deseo destacar que no se desconoce la calidad de ‘país nuclear’ que reviste la Argentina, como así tampoco la importancia de esa industria tiene para la Nación, mas ello no puede constituirse en argumento determinante para definir la cuestión, cual si de una magna causa se tratara, o como si ello fuera lo discutido en autos.-
Aquí la controversia gira en torno a si la cláusula contractual mencionada supra es violatoria o no del art. 41 de la Constitución Nacional, que reza: “...Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”, discutiendo las partes sobre el significado o concepto de ‘residuo’, por un lado, como así también lo relacionado con el ámbito temporal de aplicación de dicha cláusula, en dos órdenes: primero el prolongado lapso de tiempo que debería transcurrir para que la obligación contraída deba efectivizarse, lo que no implicaría una amenaza cierta sino meramente conjetural; y segundo, que en ese caso la estancia en nuestro país de los elementos combustibles irradiados en el reactor australiano sería mínima.-
Yendo a lo primero, es decir, lo referente a la naturaleza que reviste el combustible gastado que ha sido retirado del reactor nuclear, considero que el concepto de residuo radiactivo es claro en la ley 25.018, y debe ser tenido en cuenta. No tiene asidero alguno el argumento referido a la no aplicación de esta norma al presente caso, puesto que no puede darse una naturaleza completamente diferente a una misma cosa según la procedencia geográfica de la misma, que en el caso que nos ocupa, ni siquiera la procedencia original difiere, puesto que el combustible gastado del que se discute en este amparo será el provisto por la Argentina. Por lo tanto resultaría irrazonable que el combustible nuclear originado en el país y sujeto a la misma etapa de gestión para su disposición final sea considerado de manera diferente según haya sido irradiado en un reactor dispuesto geográficamente en Argentina o en Australia.
Por ello, considero que lo que debe entenderse por residuo radiactivo es aquello que se encuentra definido en el art. 3 de la ley 25.018: “...todo material radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se prevean usos posteriores en la misma instalación, y que por sus características radiológicas no puedan ser dispersados en el ambiente...”.-
Dentro de este marco:
• no hay duda alguna de que el elemento combustible gastado es material radiactivo;
• que el mismo fue utilizado en un proceso productivo hasta agotarlo, razón por la cual se lo saca de la instalación donde estaba funcionando debiendo ser reemplazado por otro;
• que no sólo no tiene uso inmediato alguno previsto en esa instalación, sino que tampoco lo tiene en otro lado, ya que su único destino inmediato será su disposición en piletas de enfriamiento por un período aproximado de una década.-
Esto último es importante, pues el enfriamiento constituye la primera etapa del largo camino hacia la disposición final de los mismos en el marco de la estrategia de gestión de residuos por la que optó Australia (almacenamiento temporal en suelo australiano –enfriamiento–// procesamiento de vitrificación y cementación fuera de Australia// disposición final en Australia; cf. contrato INAVAP S.E.–ANSTO, sección 3.2.3.2 “Calificación y Administración del Combustible”, puntos 1 y 2; fs. 513 vta./514), y a la que hace referencia la co–demandada a fs. 534.-
Por otro lado, tal como lo expresara destacada doctrina, la distinción que ensayan las demandadas resulta puramente artificial, pues los residuos, sirvan o no para otro proceso industrial, siguen siendo residuos y si son peligrosos o radiactivos no pueden ingresar en el territorio nacional, porque la télesis constitucional del cuarto párrafo del art. 41 es la defensa del medio ambiente (cf. Ekmekdjian, Miguel Ángel; “Tratado de Derecho Constitucional” T° III, ed. Depalma, Bs. As. 1995, pág. 652).-
En cuanto a lo segundo, asiste razón al representante del Ministerio Público Fiscal cuando refiere a que el objeto de este amparo no es meramente conjetural. En efecto, reconocida como está la obligación de procesar los elementos combustibles desechados del reactor australiano, no importa que lo sea en forma eventual o como una alternativa más, pues resulta en definitiva una alternativa cierta y concreta, que se encuentra –además– discutida en su coherencia con la Constitución Nacional, por lo que rige en total plenitud el principio precautorio propio del derecho ambiental, que nos impone una proactividad, un actuar anticipado (cf. Walsh, Juan Rodrigo; “El Ambiente y el paradigma de la sustentabilidad” en “Ambiente, Derecho y Sustentabilidad”, A.A.V.V., ed. La Ley, Bs. As. 2000, págs. 47/49). Ello con el fin de proteger el ambiente conjuntamente con los intereses de las generaciones por venir, tal como lo exige el propio art. 41 de nuestra Ley Fundamental en su primer párrafo.-
Con respecto al alegado carácter temporario del ingreso, ello no despeja el supuesto de que los residuos ya habrían penetrado en territorio nacional en franca violación del art. 41 C.N.. Por lo demás, si se admitiera que un ingreso de corta duración no constituyera violación alguna al precepto constitucional, es decir, siguiendo la tesis de las demandadas que ven en la norma sólo una prohibición de establecer un basurero nuclear para la disposición final y permanente de residuos radiactivos, se estaría olvidando la télesis constitucional de la norma. En efecto, la admisión de estos ingresos temporarios podría resultar en una estancia permanente en la Argentina de residuos radiactivos extranjeros, pues si se desarrolla a escala industrial y se ofrece dicho servicio como actualmente lo hace Francia, Gran Bretaña o Rusia, tendríamos un depósito de basura nuclear extranjera permanente en el país, aunque los residuos cambien en forma rotativa y por períodos. Este ingreso de la Argentina a la industria del tratamiento de residuos radiactivos no es una mera hipótesis, sino que se trata de una posibilidad cierta que se estudia en el seno de la Comisión Nacional de Energía Atómica (C.N.E.A.). Ello se advierte claramente en las respuestas dadas por la C.N.E.A. al cuestionario sobre Estrategia y Política de Gestión de Residuos Radiactivos enviado por la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que fuera contestado por la primera en el mes de julio del 2002, en particular las respuestas a las preguntas nros. 10 a 14 (el cuestionario y sus respuestas pueden consultarse en la página web oficial de la Comisión Nacional de Energía Atómica, http://www.cnea.gov.ar/xxi/argentina-australia/Respuesta_CNEA_CCyT_HCDN.pdf ).-
Considerar que ello no violenta el art. 41 de la Carta Magna (que prohibe llanamente el ingreso de residuos radiactivos) o que no resulta contrario a su espíritu, importaría una interpretación irrazonable del texto constitucional prohibida, a su vez, por el art. 28 C.N. pues habilitaría la estancia permanente en el país de residuos radiactivos de origen extranjero. No puede llegarse a otra conclusión, pues se impone respetar el deseo de los constituyentes, plasmado en la finalidad última del artículo 41, que como ya mencionara con apoyo en calificada doctrina, no es otra que la preservación del medio ambiente. Ello surge prístinamente del debate desarrollado en el seno de la Convención Nacional Constituyente (3ra. sesión ordinaria, 13ª y 14ª reunión, 20 y 21 de julio de 1994), como así también de
la ley 24.309 en su art. 3 inc. K).-
Por todo ello, considero que la cláusula contractual por la cual se obliga la demandada a aceptar el retorno al país del combustible gastado en el reactor nuclear australiano infringe la prohibición establecida en el art. 41 de la Constitución Nacional. En consecuencia y teniendo en cuenta que tal obligación se presenta como alternativa de otras que no se oponen a nuestra Ley Fundamental, concluyo que debe hacerse lugar al amparo y declarar la nulidad de la cláusula 3.2.3.2.2 del contrato celebrado entre INVAP S.E. y ANSTO por resultar írrita a la Constitución Nacional (art. 41 C.N. y arts. 1.039 y 1.207 del Cód. Civil). Con estos fundamentos, adhiero al voto del doctor Luis Alberto Cotter. Las costas deberán imponerse a la parte vencida (art. 14, ley 16986), y la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difieren para cuando sean estimados los de la instancia anterior (art. 14, ley 21.839). Así lo voto.-
El sr. Juez de Cámara, dr. Ángel Alberto Argañaraz dijo:
No advirtiendo fundamentos distintos en los votos que me preceden sino complementación, hago uso de la facultad de no suscribir la sentencia establecida por la Acordada 60/90 para el Presidente del año del sorteo (Ley 23.482 y Dec. ley 1.285/58, art. 26).
Ello no obstante, firmo mi abstención.
Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1ro.) Revocar la resolución recurrida de fs.466/468vta.; 2do.) Hacer lugar a la acción de amparo, declarando que es inconstitucional (art.41, cuarto párrafo, Constitución Nacional) la intención de la accionada, de ingresar al territorio del país combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos y 3ro.) Oficiar, oportunamente, al Poder Ejecutivo para que adopte las medidas pertinentes, que impidan su ingreso, a través de los órganos estatales que tienen bajo su custodia las fronteras de la República. Con costas al accionado. 4to.) Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado,
Notifíquese, regístrese y devuélvase. Fdo.: Luis Alberto Cotter. Ricardo Emilio Planes. Angel Alberto Argañaraz. Jueces de Cámara. María A. Santantonin. Secretaria.
